ABORTO CONSENTIDO: DIREITO FUNDAMENTAL DA MULHER QUE DEVE SER TUTELADO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ENQUANTO GARANTE DA DEMOCRACIA

João Paulo Forni, Rafael Schwez Kurkowski

Resumo


O presente artigo defende a legitimidade do STF para descriminalizar o aborto consentido até o primeiro trimestre da gestação. Mediante análise documental e revisão bibliográfica, demonstra-se que a democracia, para além do critério majoritário, exige o respeito aos direitos fundamentais, não obstante contra maiorias. A tutela desses direitos incumbe ao Tribunal Constitucional, o qual, ao empregar razões públicas de forma racional, representa argumentativamente a sociedade. Porque o aborto consentido caracteriza um direito fundamental da mulher, decorrente da sua dignidade, o Tribunal Constitucional deve tutelá-lo, o que resulta na inconstitucionalidade da legislação penal que incrimina o aborto, desde que realizado no primeiro trimestre da gestação.

Palavras-chave


Descriminalização do aborto; Democracia; Direito fundamental da mulher; Dignidade; Tribunal Constitucional

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Referências


ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luís Afonso Heck. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

______. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

______. A existência dos direitos humanos. Tradução de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. In: TRIVISSONO, Alexandre Travessoni Gomes; SALIBA, Aziz Tuffi; LOPES, Mônica Sette. Princípios formais: e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. p. 173-200.

______. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Silva. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível em: . Acesso em: 12 jul. 2017.

______. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. Ed. Ed. Malheiros, 2004.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

______. Razão sem voto: O Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. In: SARMENTO, Daniel (org). Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

______. Aqui, lá e em todo lugar: a dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais, ano 101, vol. 919, 2012, p. 127-196.

______. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, n. 13, 2009.

______. BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. O Interesse Público IP. Belo Horizonte, nº. 19, ano 5 Maio / Junho 2003. Disponível em: . Acesso em: 04 mai. 2016.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Tradução: Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: UNB, 10. ed., 1999.

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Tradução de Fernando Tomaz. Lisboa: Difel, 1989.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Lisboa: Almedina, 2012.

CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta S.A., 2003.

DAHL, Robert. Decision-making in a democracy: the Supreme Court as a national policy-maker. 1957. Disponível em: . Acesso em: 09 dez. 2016.

DINIZ, Débora. Itinerários e métodos do aborto ilegal em cinco capitais brasileiras. Ciência & Saúde Coletiva, 17(7), 2012. p. 1671-1681.

______, MEDEIROS, Marcelo, MADEIRO, Alberto. Pesquisa Nacional do Aborto. Ciência & Saúde Coletiva, 22(2), 2017. p. 653-660.

DIREÇÃO GERAL DA SAÚDE. Relatório dos registros das interrupções da gravidez: dados de 2015. Disponível em: . Acesso em: 04 jul. 2017.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Direito constitucional. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

FLORES, Joaquín Herrera. La reinvención de los derechos humanos. Andaluzia: Atrapasueños, 2008. Livro eletrônico. Disponível em: < http://joaquinherreraflores.org/content/libros-publicaciones>. Acesso em: 2 jan. 2017.

GALVÃO, Jorge Octavio Lavocat. O Neoconstitucionalismo e o fim do Estado de Direito. São Paulo: Saraiva, 2014.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

GUTTMACHER INSTITUTE. Abortion Rates Declined Significantly In the Developed World Between 1990 and 2014: Rates in the Developing World Have Remained Mostly Unchanged. 2016. Disponível em: . Acesso em: 26 ago. 2017.

KASPARY, Adalberto J. Habeas Verba: português para juristas. 8. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2005.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Viana Boeira e Nelson Boeira. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 1998.

LEVITT, Steven D., DUBNER, Stephen J. Freakonomics: o lado oculto de tudo o que nos afeta. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

MARTINS, Leonardo (Org.). Cinqüenta anos de jurisprudência do tribunal constitucional federal alemão. Tradução de Beatriz Hennig et al. Montevidéu: Fundación Konrad-Adenauer, 2005.

MONTEIRO, L. C. de Almeida. REGO, G. B. Pragmatismo jurídico e decisão judicial. Pensar, Fortaleza, v. 20, n. 2, p. 404-429, maio/ago. 2015.

MORAES, Alexandre. Direito humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Virgínia K. Pupi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

PIROZI, Maurício José Machado. Consequencialismo judicial - Uma realidade ante o impacto socioeconômico das sentenças. Jurisprudência Mineira, Belo Horizonte, a. 59, n° 187, p. 19-33, out./dez. 2008.

POLTRONIERI, Renato; CAMARGO, Jane Bueno. Lições preliminares de lógica formal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

POSNER, Richard A. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Tradução de Thomas da Rosa de Bustamante. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

RAWLS, John. O liberalismo político. Tradução de Álvaro de Vita. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011.

REDE FEMINISTA DE SAÚDE. Dossiê Aborto: Mortes Preveníveis e Evitáveis: dossiê. Belo Horizonte: 2005. Disponível em: < https://www.abenfo.org.br/site/biblioteca/arquivos/manuais/081.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2017.

RODRIGUES, Leda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969): Revolução Constitucional. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. 2005. Disponível em: < http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15113-15114-1-PB.htm >. Acesso em: 18 abr. 2017.

______. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

______. Legalização do aborto e Constituição. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 43-82, abr. 2005. ISSN 2238-5177. Disponível em: . Acesso em: 04 jul. 2017.

SCHOPENHAUER, Arthur. A arte de ter razão: exposta em 38 estratagemas. Tradução de Alexandre Krug e Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 91, n. 798, abr. 2002.

SOUZA JR., Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder. São Paulo: Memória Jurídica, 2002.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

STRECK, Maria Luiza Schafer. Direito penal e constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Law School Public Law & Legal Theory Working Papers Series, n. 28, 2002.

TARTUCE, Flávio. A situação jurídica do nascituro: uma página a ser virada no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, n. 33, 2007, p. 155-177.

TERRUEL, Suelen Chirieleison. Entenda o que é anencefalia. Disponível em: . Acesso em: 06 jul. 2017.

TORRES, José Henrique Rodrigues. Aborto e legislação comparada. Ciência e Cultura, vol. 64, n. 2, São Paulo Abril/Junho, p. 40-44, 2012. Disponível em: < http://cienciaecultura.bvs.br/pdf/cic/v64n2/a17v64n2.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2017.

TRIVISSONO, Alexandre Travessoni Gomes. O problema do conhecimento prática na teoria discursiva do direito de Alexy. In: TRIVISSONO, Alexandre Travessoni Gomes; SALIBA, Aziz Tuffi; LOPES, Mônica Sette. Princípios formais: e outros aspectos da teoria discursiva do direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. p. 37-68

ZIZEK, Slavoj. O espectro da ideologia. In: ZIZEK, Salvoj (Org.). Um mapa da ideologia. Tradução de Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996.

ZUGAIB, Marcelo. Zugaib Obstetrícia. ET al. 2. Ed. Barueri: Manole, 2012.




DOI: http://dx.doi.org/10.26668/IndexLawJournals/2358-1352/2019.v24i9.3831

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